Schaarse rechten en vergunningen

In de praktijk bestaat regelmatig discussie over de vraag of al dan niet sprake is van een “schaars recht”. De uitkomst van die discussie kan enorme consequenties hebben. Zo kan bijvoorbeeld een discussie ontstaan over de vraag of een bepaalde terrasvergunning een “schaarse vergunning” betreft. Indien een dergelijke vergunning “schaars” zou zijn dan zou dit onder meer tot gevolg hebben dat deze vergunning niet voor onbepaalde tijd mag worden verleend en ook een ander aangrenzend horecabedrijf in aanmerking zou kunnen komen. Om deze reden stellen steeds meer gemeenten beleid op waarin zij een deel van de terrasvergunning als “schaars” benoemen. Voor die vergunningen wordt bijzonder beleid vastgesteld waaraan vaak een verdelingsprocedure is gekoppeld. 

Voor die specifieke terrasvergunningen dient de gemeente ook o.a. openbaarheid te garanderen met betrekking tot: 

1. De beschikbaarheid van de schaarse vergunning;
2. De verdelingsprocedure;
3. Het aanvraagtijdvak;
4. De van toepassing zijnde criteria.

Stel: u beschikt over een schaarse vergunning; hoe erg is dat? 

Als wordt vastgesteld dat een ondernemer over een schaarse vergunning beschikt betekent dat nog niet automatisch dat deze vergunning direct aan andere gegadigden moet worden aangeboden. Ten eerste dient daarbij te worden gekeken naar de looptijd van de vergunning. Mocht deze voor onbepaalde tijd zijn afgegeven dan dient de ondernemer zich te realiseren dat de bewuste vergunning in het verleden weliswaar is afgegeven en de bezwaartermijn destijds is verstreken, maar de vergunning niet onaantastbaar is. De looptijd van de bewuste vergunning zal moeten worden omgezet naar bepaalde tijd. Dit geldt ook vergunningen die al onherroepelijk zijn geworden. 

Ondernemers die in het bezit zijn van dergelijk schaarse vergunningen hebben veelal investeringen in het verleden gedaan voordat zijn wisten dat zij slechts tijdelijk van de vergunning gebruik zouden kunnen maken. Zij hebben recht op een overgangstermijn. De overgangstermijn is bedoeld om maatregelen te treffen om de gevolgen van de herziening van het beleid te ondervangen. Ook wordt de overgangstermijn soms gekoppeld aan de termijn die nodig is om investeringen terug te verdienen. Het verschilt per branche en per type vergunning wat de lengte is van een overgangstermijn. Zo pleit de Centrale Vereniging voor de Ambulante Handel (VCAH) bijvoorbeeld voor overgangstermijn van 15 jaar. Ook ten aanzien van kansspelautomatenhallen in Amsterdam is bijvoorbeeld een overgangstermijn van 15 jaar gehanteerd. Daarnaast zijn situaties bekend waarin een kortere overgangstermijn is gesteld. Om de duur van de overgangstermijn zorgvuldig te motiveren schakelen gemeenten daartoe gespecialiseerde onderzoeksbureaus in. 

Het is verstandig om in dergelijk situaties advies in te winnen van een gespecialiseerde deskundige.

Bijzondere positie coffeeshops 

De exploitanten van coffeeshops bevinden zich in een bijzondere positie in het kader van deze discussie. Zij dienen in de meeste gevallen te beschikken over een gedoogbeschikking en een exploitatievergunning op grond van de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV). Een gedoogbeschikking is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Gedoogbeschikking is eigenlijk niet meer dan een melding dat er door het bevoegd gezag niet handhavend wordt opgetreden tegen een overtreding van de Opiumwet; er ontstaat geen recht tot verkoop van softdrugs. 

Aangezien een gedoogbeschikking geen legaliteit heeft, lijkt ook geen sprake te zijn van een publiekrecht. Er bestaat namelijk geen publieke grondslag voor de burgemeester om een dergelijke beschikking te verstrekken. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat de verkoop van drugs, aangezien het illegaal is, niet onder het vrije verkeer van diensten en goederen kan vallen. Om deze redenen heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) in een handreiking uit 2018 aangegeven dat volgens hen gedoogden geen onderdeel zijn van het vraagstuk van de verdeling van schaarse vergunningen. 

In deze lijn redeneert tot op heden ook de rechtbank. Zo heeft de rechtbank Limburg in 2021 uitspraak gedaan in een zaak ten aanzien van twee coffeeshops. Tegen deze uitspraak is thans een procedure aanhangig in hoger beroep waarvan ieder moment uitspraak wordt verwacht.

Schaarse rechten naar aanleiding van Didam-arrest 

Uit het Didam-arrest volgt het dat het leerstuk van schaarse rechten niet alleen van toepassing is op vergunningen, maar soms ook op privaatrechtelijke transacties. Overheden mogen de verkoop van onroerend goed – dus ook grond – niet langer via transacties met één marktpartij afwikkelen. Ook andere gegadigden moeten kunnen meedingen. Uit het Didam-arrest volgt dat overheden gelijke kansen moeten bieden aan marktpartijen bij de verkoop van vastgoed en grond. Daarbij moet een toetsbare openbare selectieprocedure worden gevoerd. Dit volgt uit de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel dat doorwerkt in het civiele recht.

Naar aanleiding van het Didam-arrest zijn er argumenten om aan te voeren dat ook huurovereenkomsten tussen de overheid en exploitanten van bijvoorbeeld een bloemenstal of kiosk schaars zijn en via een toetsbare openbare verdelingsprocedure in de markt moet worden gezet. (Lees hierover onze weblog “Schaarse vergunningen en huurrecht”). Niet valt uit te sluiten dat dergelijke exploitaties zowel via het bestuursrecht (lees: de standsplaatsvergunning) als het civiele recht (lees: de huurovereenkomst) de gevolgen van het leerstuk van schaarse rechten kunnen ondervinden.