Franchisewet

In de Nederlandse horeca is er een toename in het aantal ondernemingen dat exploiteert op basis van een franchiseformule. Niet alleen in de fast-foodsector, maar ook cafés, koffiezaken en restaurants kunnen franchisezaken zijn.

Wat is franchising?

Franchising is een vorm van samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige ondernemers, waarbij de ene partij (de franchisegever) de andere partij (de franchisenemer) tegen een vergoeding in de gelegenheid stelt een onderneming te exploiteren op basis van een door de franchisegever ontwikkeld concept (formule). De wet omschrijft franchising dan ook als een overeenkomst waarbij franchisegever aan franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en een verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangegeven wijze te exploiteren. Eén van de bekendste franchiseformules is de fastfoodketen McDonalds. Maar franchiseformules zijn zeer divers (ook buiten de horeca) en kunnen qua grootte enorm variëren.

Hoe werkt franchising?

In feite komt franchising neer op een wijze van distributie. De franchisegever heeft een product of dienst ontwikkeld en wil daarmee de markt op. Daarnaast heeft hij een concept ontwikkeld om de producten te verkopen of diensten aan te bieden. Dat concept zal onder andere bestaan uit een merknaam, een logo, een bepaald assortiment, een wijze van reclame maken en een bepaalde service.

De franchisegever, die veelal zelf meerdere vestigingen volgens zijn concept uitbaat, biedt derden tegen een vergoeding het concept aan. De franchisenemers drijven vervolgens hun eigen onderneming volgens dat bepaalde concept, met ondersteuning van de franchisegever.

In de praktijk wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘hard-franchising’ en ‘soft-franchising’: naarmate de franchise harder is, heeft de franchisenemer minder vrijheid om van het geboden concept af te wijken, bijvoorbeeld door goederen bij anderen – tegen een lagere prijs – af te nemen dan van de franchisegever, of te variëren in het assortiment.

Voor- en nadelen franchisegever

Een voordeel voor een franchisegever is dat hij zijn bedrijf betrekkelijk gemakkelijk en snel kan uitbreiden, zonder zelf de kosten van filialen te hoeven dragen. Tegelijkertijd houdt hij de controle over de wijze waarop de franchisenemer de onderneming drijft en in het bijzonder of dat wel conform het franchiseconcept gebeurt. Een nadeel voor de franchisegever kan zijn dat de franchisenemer de instructies niet (geheel) opvolgt, wat tot (imago)schade kan leiden.

Voor- en nadelen franchisenemer

Het zal duidelijk zijn dat het voor een ondernemer gunstig kan zijn een onderneming te gaan drijven onder de vlag van een franchiseketen (en “mee te liften” op de naam van de bekende formule). De franchisegever biedt immers een kant-en-klaar concept, knowhow en ondersteuning. Ook kan de financiering vaak makkelijker aangetrokken worden indien op basis van een bekende franchiseformule geëxploiteerd zal worden. Het in franchise te nemen concept zal daarnaast al bekendheid genieten bij het publiek en daarmee bij de potentiële klanten. Hoewel de bedrijfsvoering conform het franchiseconcept zal moeten plaatsvinden, is de franchisenemer een zelfstandig ondernemer, met bijbehorende voordelen. Voor de franchisenemer is een nadeel dat hij een deel van zijn ondernemersvrijheid inlevert in ruil voor het concept en hij een vergoeding aan franchisegever moet betalen.

Vergoeding

De franchisegever stelt zijn formule vanzelfsprekend niet gratis ter beschikking, maar verlangt daarvoor een vergoeding/franchisefee. De vergoeding kan op verschillende manieren vorm worden gegeven.

Heel gebruikelijk is, dat de franchisenemer entreegeld betaalt. De hoogte van het entreegeld verschilt aanzienlijk per franchiseketen. Soms zal de franchisegever bereid zijn in te stemmen met betaling van het entreegeld in termijnen.

Daarnaast zal gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst een vergoeding betaald worden, meestal maandelijks. We spreken dan over ‘royalty’s’, en deze zullen vaak neerkomen op een percentage van de omzet. Ook kan gedacht worden aan een koppeling van de franchisefee aan de huurpenningen, indien van een franchisegever gehuurd wordt (waarover hieronder meer), en bepaalt de huurovereenkomst dat huur wordt betaald in de vorm van een percentage van de omzet. Eveneens is mogelijk dat de franchisenemer verplicht is producten af te nemen bij de franchisegever in een bepaalde minimumhoeveelheid en/of tegen een bepaalde prijs. Een combinatie van de verschillende vergoedingsvormen is ook mogelijk. 

Franchisewet

Tot 1 januari 2021 was franchise niet geregeld in de wet. Wel was er de (onverplichte) Nederlandse Franchise Code waarin zelfregulerende gedragsregels waren opgenomen. Met ingang van 1 januari 2021 is de Franchisewet in werking getreden. Franchisegevers en franchisenemers zullen zich vanaf die datum in hun franchiserelatie moeten gaan gedragen zoals de Franchisewet dat van hen verlangt. Ze dienen zich te gedragen als een goed franchisegever en een goed franchisenemer. De overgangsperiode voor de franchiseovereenkomsten die voor 1 januari 2021 zijn gesloten, is per 1 januari 2023 afgelopen. Dat betekent dat alle franchiseovereenkomsten moeten voldoen aan de Franchisewet.

De Franchisewet ziet met name op vier onderwerpen voor samenwerking tussen franchisegevers en franchisenemers: (i) de precontractuele uitwisseling van informatie, (ii) de tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst, (iii) de beëindiging van de franchisesamenwerking en (iv) het overleg tussen de franchisegever en zijn franchisenemers.

De overgangsperiode voor de franchiseovereenkomsten die voor 1 januari 2021 zijn gesloten, is per 1 januari 2023 afgelopen. Dat betekent dat per heden alle franchiseovereenkomsten moeten voldoen aan de Franchisewet.

Informatieverschaffing

De wederzijdse – tijdige en adequate – informatieverschaffing door franchisegever en franchisenemer vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst, maar ook tijdens de samenwerking, is van wezenlijk belang voor de beoogde franchiserelatie. Zo kan een afgewogen beslissing genomen worden over het wel of niet aangaan van de franchiseovereenkomst, onder de vastgestelde voorwaarden. Het verstrekken van de informatie dient ten minste vier weken voor het sluiten van de franchiseovereenkomst te gebeuren; de zogenaamde ‘standstill-periode’. Deze termijn geldt voor beraad, overleg en onderzoek en/of zo nodig het inwinnen van advies door een deskundige. De franchisegever mag in deze periode niet ten nadele van de beoogd franchisenemer de concept franchiseovereenkomst wijzigen.

De beoogd franchisenemer heeft een (redelijke) onderzoeksplicht om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst. Dit geldt in ieder geval voor de door de franchisegever verstrekte informatie, maar ook dient de franchisenemer eventueel deskundig advies in te winnen of navraag te doen bij andere franchisenemers.

Tussentijdse wijziging

Tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst dient de franchisegever informatie te verschaffen aan franchisenemer over:

  • de voorgenomen wijzigingen van de franchiseovereenkomst;
  • van de franchisenemer te verlangen investeringen;
  • een besluit tot gebruik van de franchiseformule door franchisegever of een derde (denk bijvoorbeeld aan een de supermarkt die een keten van stations-winkels gaat opzetten, waar deels dezelfde producten te koop zijn als in de franchisevestiging);
  • overige informatie die die de franchisenemer in alle redelijkheid niet onthouden zou moeten worden, zoals bijvoorbeeld het staken van bepaalde software of een bepaald kassasysteem.

Daarnaast zal de franchisegever de franchisenemer jaarlijks informeren over de aanwending van de financiële bijdragen die franchisenemers hebben betaald. Het gaat daarbij om transparantie voor de franchisenemer over de hoogte van de gevraagde financiële bijdragen in relatie tot de kosten die de franchisegever heeft beoogd te dekken.

De Franchisewet geeft ook aan dat er minimaal eenmaal per jaar overleg tussen franchisegever en franchisenemer plaats dient te vinden. Bij franchiseketens is het gebruikelijk dat er vaker dan eenmaal per jaar overleg plaatsvindt. In welke vorm het overleg plaatsvindt bepalen franchisegever en franchisenemers zelf.

Ondersteuning

Verder dient de franchisegever bijstand, en commerciële en technische ondersteuning aan franchisenemer te verlenen. Hij dient de franchisenemer te voorzien van de juiste instructies, opleiding, training en/of exploitatiemethoden, voor zover dit noodzakelijk is om de ontwikkelde franchiseformule op de aangewezen wijze te kunnen exploiteren. De franchisenemer heeft wel een eigen verantwoordelijkheid om aan te geven wanneer hij een bepaalde vorm van ondersteuning of hulp nodig heeft. Bij “softe” franchiseformules kan de ondersteuning minder omvangrijk of gedetailleerd zijn. Bij “harde” franchiseformules daarentegen kunnen ondersteuning, begeleiding en instructies intensief zijn.

Instemmingsvereiste

Er is instemming nodig door de franchisenemer bij wijzigingen in de franchiseformule, op basis van een in de franchiseovereenkomst opgenomen bepaling of invoering van een afgeleide formule, die bepaalde financiële gevolgen hebben of kunnen hebben voor de franchisenemer, die vooraf vastgestelde drempelwaarden van de franchisenemer te boven gaan.
Een instemmingsrecht voor de franchisenemer geldt voor die gevallen dat:

  1. de franchisegever een wijziging in de franchiseformule wil doorvoeren, of
  2. een afgeleide formule wil exploiteren, zonder dat de franchiseovereenkomst wordt gewijzigd en waardoor de franchisenemer wordt geconfronteerd met de volgende      financiële gevolgen van:
    • een investering;
    • een verplichting tot betaling van een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage;
    • andersoortige kosten, of;
    • een redelijkerwijs te voorziene omzetderving,

én deze investering, vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage of verwachte omzetderving uitstijgt boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau (drempelwaarde).

In deze gevallen is voorafgaande instemming door de (gewone) meerderheid van de franchisenemers vereist, of instemming nodig van iedere franchisenemer die geraakt wordt door deze wijziging (denk aan meer investeringen, meer kosten aan franchise fee en overige vergoeding en/of omzetderving).

Het gaat hierbij om een kader voor het doorvoeren van ontwikkelingen die bepaalde financiële offers van de franchisenemers vergen, maar formeel niet via de weg van wijziging van de franchiseovereenkomst tot afstemming met franchisenemers leiden.

Goodwill

De franchiseovereenkomst moet ook voorzien in een bepaling over de wijze waarop vastgesteld wordt of er goodwill aanwezig is en zo ja, welke omvang en in welke mate deze in redelijkheid aan de franchisenemer toe te rekenen is. Dit kan door middel van een concrete berekeningswijze, of door vast te leggen hoe en wanneer in de toekomst goodwill wordt toegerekend. Dit kan tevens door aanwijzing van een deskundige geschieden. Het gaat hierbij alleen om aan de franchisenemer verbonden goodwill.

Concurrentiebeperkende bepalingen in de franchiseovereenkomst

De Franchisewet heeft geen bepaling over de eventuele concurrentiebeperkende werking van franchiseovereenkomsten. Zowel op Europees-, als op nationaal niveau bestaan er wel regelingen die concurrentiebeperking tegen moeten gaan. Schakelt een franchiseovereenkomst bijvoorbeeld prijsconcurrentie en concurrentie op kwaliteit uit, terwijl de franchisegever de administratie van de franchiseverhouding voert, dan zal die overeenkomst, of delen daarvan nietig kunnen zijn vanwege strijd met de mededingingsregels.

Aan de andere kant zijn zekere regelingen in een franchiseovereenkomst wel toegestaan, ondanks dat ze een mededingingsbeperkende werking hebben. Een voorbeeld. De franchisenemer kan verplicht zijn producten bij een door de franchisegever aangewezen leverancier af te nemen. In beginsel beperkt dat de concurrentie, omdat andere leveranciers uitgesloten worden. Toch kan een dergelijke verplichting stand houden. Zijn de af te nemen producten namelijk bereid volgens een specifieke receptuur en is het voor de franchisegever van belang dat de broodjes of het vlees in alle vestigingen dezelfde smaak hebben, dan mag de franchisenemer verplicht worden zijn producten te betrekken bij een door de franchisegever aangewezen leverancier.

Franchise- en huurovereenkomst 

In veel gevallen treedt de franchisegever niet alleen op als franchisegever, maar ook als verhuurder van het bedrijfspand waarin de vestiging wordt uitgebaat. Eindigt de franchiseovereenkomst, dan zal de franchisegever ook van de huurovereenkomst met de franchisenemer/huurder af willen.

De wet biedt de franchisenemer geen bescherming tegen (rechtsgeldige) beëindiging van de franchiseovereenkomst, maar dat ligt anders als het om de huurovereenkomst gaat. Zoals bekend zal zijn, mag een verhuurder een huurovereenkomst niet ‘zomaar’ opzeggen, maar heeft hij daartoe toestemming van de rechter nodig. De franchisegever zal daarentegen, zoals gezegd, bij het einde van de franchiseovereenkomst ook willen dat de huurrelatie eindigt, bij voorkeur zonder rechterlijke tussenkomst.

Partijen koppelen daarom regelmatig de franchise- en huurovereenkomst aan elkaar.  In de huur- en franchiseovereenkomst kan dan bijvoorbeeld expliciet worden opgenomen dat een toerekenbare tekortkoming in de franchiseovereenkomst tevens een tekortkoming van de huurovereenkomst oplevert. Indien de franchiseovereenkomst kan worden beëindigd, kan dan ook de huurovereenkomst worden beëindigd.

Exploitatieonderzoek/vestigingsplaatsonderzoek

Niet alleen een franchisegever die een nieuwe vestiging wil laten openen zal behoefte hebben aan informatie over de vraag of zo’n nieuwe vestiging succesvol kan zijn. Ook de potentiële franchisenemer zal willen weten of het haalbaar kan zijn om op een specifieke locatie een bedrijf te starten onder de aangeboden franchiseformule. Om die reden wordt vaak op voorhand een exploitatie- dan wel vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd.

De franchisegever is overigens niet verplicht een rapport op te maken en dat aan de potentiële franchisenemer ter beschikking te stellen. Doet hij dat toch en blijkt het rapport ernstige fouten te bevatten – de omzet en winst blijken bijvoorbeeld sterk achter te blijven bij hetgeen op grond van het onderzoek verwacht mocht worden -, dan kan de franchisegever onder omstandigheden onrechtmatig handelen jegens de franchisenemer, namelijk wanneer hij weet dat het rapport ernstige fouten bevat en hij de potentiële franchisenemer daarop niet attent maakt. Zorgvuldigheid bij het (laten) opstellen van een exploitatieonderzoek is daarom geboden. De Franchisewet verplicht de franchisegever niet tot het verstrekken van een omzetprognose. Dit is in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier). Het staat de franchisegever uiteraard vrij om wel een omzetprognose te verstrekken, maar dit kan, gelet op bovenstaande, risico’s met zich meebrengen. Wel bestaat er een verplichting bij de franchisegever om historische financiële vestigingsplaatsgegevens te verstrekken voor zover deze redelijkerwijs beschikbaar zijn.

Bedrijfsoverdracht 

In geval van voorgenomen bedrijfsoverdracht door de franchisenemer, zal de franchisegever zeggenschap willen hebben over de keuze van de opvolgende uitbater. Franchiseovereenkomsten bepalen dan ook vaak dat de franchisenemer zijn rechten uit de overeenkomst niet aan een derde mag overdragen, tenzij de franchisegever daarmee instemt. Zulke bedingen worden veelal gevolgd door bepalingen die omschrijven aan welke vereisten de nieuwe franchisenemer moet voldoen, wil de franchisegever zijn goedkeuring verlenen aan overdracht. Het gaat dan vooral om opleidingseisen, de vraag of de opvolger draagkrachtig genoeg is en of de franchisegever de opvolger geschikt acht. Daarnaast bestaat vaak de verplichting van de franchisenemer om de onderneming aan de franchisegever aan te bieden tegen dezelfde voorwaarden als deze aan derden is geboden.

Vergunningen

Een franchisenemer in de horeca zal in de regel over een gemeentelijke exploitatievergunning en, indien er alcohol wordt geschonken, ook over een alcoholwetvergunning dienen te beschikken. De meeste gemeenten passen op basis van de wet Bibob (wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur) een screening toe op de bij de (financiering van de) franchisevestiging betrokken personen.

De afgelopen jaren is een landelijke ontwikkeling zichtbaar met betrekking tot onderwerpen als “integriteit” en “ondermijning” binnen gemeenten. Steeds vaker maken gemeenten van de gelegenheid gebruik om op basis hiervan een horeca-exploitatievergunning in te trekken of te weigeren.

Naast deze Bibob-screening wordt in steeds meer gemeenten de vergunningsaanvrager ook getoetst aan “levensgedrag” en “wijze van bedrijfsvoering”. Een veel voorkomend misverstand is dat er uitsluitend risico wordt gelopen indien de ondernemer een zogenaamd “strafblad” heeft. Dit is echter niet het geval: er kunnen ook veel andere omstandigheden spelen die leiden tot een intrekking of weigering van de vergunning op basis voornoemde criteria. Zowel “levensgedrag” als “wijze van bedrijfsvoering” zijn zogenaamde “open normen”; dat houdt in dat er geen limitatieve lijst is van voorvallen/overtredingen die meegewogen kunnen worden bij de vergunningsaanvraag. Denk onder meer aan:

  • Rijden onder invloed van alcohol en/of drugs door leidinggevenden;
  • Overtreding Wet arbeid vreemdelingen;
  • Het exploiteren zonder vergunning
  • Het niet naleven van sluitingstijden;
  • Etc.

Als op basis van een hierboven genoemde screening een exploitatievergunning wordt ingetrokken, dan wel geweigerd, kan dit (grote) financiële gevolgen hebben voor de (keten van de) franchisegever. Ook kan hierdoor de goede naam van de franchisegever en de keten aangetast worden. Zeker als het een zeer succesvolle vestiging betreft op bijvoorbeeld een zichtlocatie, of op een triple-A locatie.

Het is dan ook raadzaam om ten aanzien van deze problematiek er in de franchiseovereenkomst voldoende aandacht aan te besteden.

Tot slot 

Het bovenstaande zal duidelijk hebben gemaakt dat er allerlei civielrechtelijke als bestuursrechtelijk haken en ogen kleven aan een franchiseverhouding. Gelet op de complexiteit van de overeenkomst doen zowel franchisegevers als franchisenemers er verstandig aan het conceptcontract voor te leggen aan een advocaat gespecialiseerd in franchise; daarmee kunnen onaangename verrassingen worden vermeden!

Onze specialisten op dit onderwerp:

Bas Loijmans

Advocaat

Kim Aupers

Advocaat

Neem vandaag nog contact met ons op